合同法二

比较法与解释论（代四版前言）

2015年8月，哈佛大学校园里游人如织。匆匆穿行校园，见黑槐树的花落了一地，让人想到此时北京的清华园，景象应该相似，既不是人间四月天，也不是五月槐花香。由于是假期，在哈佛大学法学院兰德尔（Christopher Columbus Langdell, 1826-1906）法学图书馆四楼阅览室里，看书的人并不多。室内墙壁上挂着许多哈佛法学名家的画像，我所坐书桌旁的画像正好是威利斯顿（Samuel Williston, 1861-1963），而我却拿着一本柯宾（Arthur Linton Corbin, 1874-1967）的《柯宾论合同》第四卷，翻开精装封面，赫然映入一个人的签名：Lon L. Fuller（富勒，1902-1978）。无疑，几十年前，这本书属于签名者所有，签名者也一定熟读过这本书。富勒曾是哈佛法学院教授，虽已去世，其合同法教科书却在不断地出新版。方斯沃斯（E. Allan Farnsworth, 1928-2005）也已去世，只是不知他的书是否有人接续修订。这些人的书，都在这层阅览室的书架上，可随手取来阅读。机缘巧合，让我这位中国人来到这个阅览室里，阅读这些非汉字写成的图书。法及法学，均属地方性知识；美利坚这片土地上的法，对于中国人而言，只算是外国法或者比较法（作为比较对象的“法”）。这样的比较法，对于我们，究竟有什么意义？

在“三版前言”中，我曾写道：“《合同法》是比较法的产物，是典型的‘混合继受’的结果。立法者的任务固已完成，留给司法者及学者的任务却异常繁重。解释论的展开必然是以‘整合解释’为归趋，这也就意味着‘法典继受’后，我们无法通过简单的‘学说继受’来代替中国学者对《合同法》的解释论作业，我们无法通过翻译外国的教科书来代替中国的教科书。中国法官及学者，任重而道远。”这段文字，今天依然是我的心声。

法律比较（Rechtsvergleichung）或者比较法之目的或功能通常体现于获取新知，通过比较观察，提升对于相关法秩序的理解，或者借以填补其法律漏洞。而通过比较探寻发现某领域法秩序的共同基础，为追求统一法奠定基础，则被视为是法律比较的一项新任务（eine neue Aufgabe）。

仅就前者而言，了解你的邻居，是为了更好地了解自己。阅读比较法，让人获得不同的启发或者灵感，这一点在人世间是共通的。当我阅读威利斯顿先生在1899年发表在《哈佛法律评论》上的关于大陆法系双务合同债的牵连性及履行抗辩权的论文时，读到的是他对于比较法的重视及运用（尽管那时“比较法”观念尚在孕育过程中），并深为其研究能力（包括阅读拉丁文、法文、德文的能力）及洞察力所折服，深信其作为合同法大家，绝非浪得虚名。这种比较法传统，在霍姆斯（Oliver Wendell Holmes, Jr., 1841-1935）、柯宾、卢埃林（Karl Llewellyn, 1893-1962）、方斯沃斯等人身上，均有体现。20世纪美国合同法领域，群星璀璨，比较法功不可没。面对这闪耀的群星及其巨著，我所能表达的只有敬意！

21世纪的美国，是否还需要像威利斯顿、柯宾及方斯沃斯这样的合同法Principle Writer以及谁会成为这一传统的继任者？对此，我们还需要进一步观察。不过，钟摆似乎摆向另一个方向，如今的美国法学学人似乎不太在意比较法，而更在意“法和经济学”（Law and Economics）。经济分析的势头强劲，业已攻占了所有主流的美国法学院。从老波斯纳（Richard Posner, 1939-）在HeinOnline数据库中被引次数，也可有所反映，这老先生两万多次的被引，恐怕在今天的美国，鲜有法学教授能出其右。2015年夏天从哈佛大学法学院荣休的肯尼迪（Duncan Kennedy, 1942-）先生，这位批判法学运动（The Critical Legal Studies Movement）的旗手，在与我谈及美国法学院的现状时，“批判法学”的本色依旧：“现在的美国人以为什么都是他们发明的，他们不再去阅读欧洲的文字和思想。”我去拜访肯尼迪先生，第一次在其研究室见面时，他讲的第一句话竟是“我也是合同法学者”。我丝毫不怀疑合同法在其心目中的重要位置，因为在他研究室的一幅表现1976其年成为哈佛大学法学院教授时形象的油画像上，那个意气风发的年轻学者手中拿着一本大部头的著作——《肯尼迪论合同》，那一定是他那时的一个梦想。40年后，肯尼迪先生终究没有出版一部真正的Treatise叫作《肯尼迪论合同》，个中原因，不曾细问。

与美国适成对照的是欧洲或者德国。2017年我重访汉堡马普所，老友中田邦博教授到研究室叫我，同去参加研究所里举行的报告会。报告人H. Rsler教授报告的内容是欧洲法院（European Court of Justice）的法解释方法，其中很重要的一项内容便是比较法方法。事例之一，是关于缔约过失责任，欧洲法院考察不同成员国的国内法，最终依大多数国家的做法处理。报告后，日本京都大学法学院院长山本敬三教授等人参与了提问。我提了两个问题：其一，欧洲法院所用的比较法解释方法与茨威格特先生当年提倡比较法解释方法时在头脑中所想的比较法是否一样？其二，比较法解释方法在当下德国实务中的应用如何？就后者而言，所得答复似乎并不乐观，德国的法官对于比较法解释方法运用并不多。由此我们或可获得一个初步的结论：在法体系的形成期，比较法最易发挥其作用；一旦法体系形成并日趋成熟，该体系已可为所遇到的法律问题提供成套的解决方案，自给自足，便成寻常。

由美国及欧洲的现象，不能不让我想到中国，想到大国崛起，想到正在崛起中的中国意识、中国元素和中国创造，想到群潮涌动的民法典起草。回观《合同法》，围绕第66条和第67条，笔者曾指出过第66条存在漏洞（法律漏洞说），也提到了“同时履行抗辩权的分立”这一解释论现象不容忽视，提示具有整合力的解释论的建构是将来的理论课题。对于立法者的创新，笔者无意抹杀。不过，如果回头研究比较法，我们会变得更理性一些。通过本次修订，笔者以功能比较的方法，揭示日本、德国、我国台湾地区以及美国法上债务履行顺序不同场合的同时履行抗辩问题，以及其间呈现的相同的价值判断和利益衡量。以比较法充实解释论，可以让解释者变得更理性而非更任性。至于先履行抗辩权的创新，究竟“新”在哪里，也可通过比较法而获得清醒的认识。“日光之下，并无新事”（There is no new thing under the sun）。向来如此。

本书自2004年出版以来，至今已经一十四载。一本书，也算是一个人的学思记录。2000~2001年，笔者曾在日本法政大学访问研究，因而本书第一版有比较浓重的日本法学的影响印迹。2006~2007年以及2009年，笔者两度在德国马克斯·普朗克外国私法与国际私法研究所访问研究，因而本书第二版及第三版逐渐增多了德国法学的影响印迹。2014~2015年，笔者以富布赖特访问学者身份访问哈佛大学法学院，所以，本次修订或许会呈现一些美国法学的影响印迹。2017年3月15日，《中华人民共和国民法总则》颁布，这是我国迈向民法典的重要一步。该重大事件使本书的修订延后。是年8月，我又一次访问德国马克斯·普朗克外国私法与国际私法研究所，使本书的最后收尾在德国完成。

合同法作为交易规则，是私法中最具共通性的领域。国际私法统一运动的成果往往是集中在交易规则领域，尤其是合同法。无论是《联合国国际货物销售合同公约》还是国际统一私法协会（UNIDROIT）《国际商事合同通则》以及《欧洲合同法原则》，都可以说明这一点。因而，合同法相较于物权法、侵权法、婚姻法以及继承法，应该是最具有世界性的领域。正是考虑到这一特点，对于合同法的解释论作业，恐怕不宜单纯满足于“悟言一室之内”，而必须放眼当今世界。合同法的解释论作业，尤其应重视比较法，当可断言。

2010年，我有幸被遴选为《联合国国际货物销售合同公约》咨询委员会（The CISG Advisory Council）成员。自此，每年有机会与此领域的国际顶尖学者共同研讨与公约相关的疑难问题，参与该委员会“意见”的讨论。这些活动，本身也是比较法学问的切磋。通过与来自不同法系、具有不同法学背景的顶级学者交流，感受比较合同法的最新国际潮流及脉动，并逐渐形成共识，促进对于公约的统一理解和适用。当然，通过参与这些活动，也有助于提升自己对于我国《合同法》相关条文的理解，因为《合同法》参考公约之处颇多。

自1979年以来，中国恢复法制建设；如今，致力于法治社会的构建。成文法律制度，从无到有，是几代人的心血。法律如何从纸上的法变为活法，则是一项更大的工程。后立法时代的解释论作业，正是其中重要的一环。许多事物，从0到1或许相对较易，而从1到1.5可能相对较难。如果说前者是要解决如何“吃饱”的问题，那么后者则可以说是要解决如何“吃好”的问题。比较法，不仅能够帮助我们解决如何“吃饱”，更可以帮助我们解决如何“吃好”。通过比较法，不仅可以拓宽我们的知识视野，拓展我们的思想维度，更可以丰富我们的思维方法。法学方法可以多元，也应该多元。法学问题，正如数学问题，可用不同的方法解决，结论相同，可以增强解释者对结果正确的确信；结论不同，恰恰暴露需要解释者重视的问题，这又何尝不是一件好事？因而，学问之事，方法不同，认识差异，结论有别，均属正常。重要的是，就学术之争，以平常之心，包容之姿，疑义相与析，在法律人共同体中形成共识。

感谢我的两位导师——梁慧星先生及崔建远先生！两位先生引领我进入民法学学术研究之门，他们的引领，使我少走许多弯路。他们对于本书的批评，表明他们对于本书的重视以及对于学生的爱护。爱之深，责之切，即此之谓。对老师的批评意见，我慎重反思，并尽可能地吸收。学生领会不到位之处，也请两位老师雅谅。学术不亦如艺术？道不同，道却相同。恰如白石老人画语：“学我者生，似我者死。”生死之事，兹事体大，岂可不慎？

感谢美国富布赖特基金会（Fulbright Scholarship Program）的资助，使我有机会在哈佛法学院安心读书写作，并有诸多机会深入了解美国社会文化。感谢安守廉（William P. Alford）教授夫妇！安教授担任我访问哈佛法学院期间的Host Professor，他的帮助总是那么及时而有效。感谢肯尼迪（Duncan Kennedy）教授！读其文，闻其言，数次深度长谈，于我是头脑风暴，是智识挑战，受益匪浅。感谢迪马特奥（Larry A. DiMatteo）教授，他邀请我访问佛罗里达大学，并结识其家人；春日漂流，虽在异国他乡，却使我感受到了何谓“暮春者，春服既成，冠者五六人，童子六七人，浴乎沂，风乎舞雩，咏而归”。感谢清华大学法学院王振民教授、上海交通大学彭诚信夫妇、丁如及张赟夫妇、胡小倩夫妇等朋友！他们使我在波士顿的生活丰富多彩。感谢我的老同学刘戈及其家人，为我和家人访问加州提供诸多友情帮助。感谢我的家人！他们的陪伴赋予我前行的力量。

访美归国前夕，偶感光阴易逝，人生如寄；写下四句，以为这段哈佛时光的纪念：

韶华不为少年留，

不觉白了少年头；

查河默默波屯过，

白云悠悠剑桥游。

2017年8月，我重访德国汉堡马克斯·普朗克外国私法与国际私法研究所，为此应特别感谢所长巴塞多教授（Prof. Dr. Dr. h.c. mult. Jürgen Basedow）、所长齐默尔曼教授（Prof. Dr. Dr. h.c. mult. Reinhard Zimmermann）和朴法眼教授（Prof. Dr. Knut Benjamin Piler）所提供的帮助！在这暑期，研究所里来自世界各地的访问者云集，能在图书馆阅览室里有一张桌子已属不易，他们竟为我安排了一间独立的研究室，书架上有全套的《国际比较法百科全书》以及大量的资料文件夹，其主人是Ulrich Drobnig先生（马普所前任所长、《国际比较法百科全书》编辑委员会的成员），一位令人景仰的比较私法大家。访问期间，偶成四句：

马普所里风入松，易北河畔人敲钟；

洋为中用法比较，孤鸿何复计西东。

在德国汉堡阿尔斯特湖（Alster）旁，我感受到了比较法的力量。

韩世远

2015年8月12日初稿于哈佛大学法学院兰德尔法学图书馆

2017年8月20日补记于德国汉堡马克斯·普朗克外国私法

与国际私法研究所310室

2018年3月28日改定于北京清华园典墨斋

韩世远，清华大学法学院教授，中国社会科学院法学研究所民法学博士，日本法政大学访问学者。

韩世远教授多年来致力于合同法学理论研究，1999年在法律出版社出版了专著《违约损害赔偿研究》，2004年在法律出版社出版了专著《合同法总论》(该书已获中国法学会优秀成果民法学科一等奖)。2006年在法律出版社出版了与日本法学家下森定教授共同主编的《履行障碍法研究》。